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Avocats de droit commercial

UNE COUPE EMPOISONNÉE?

Avec les règles du jeu qui changent, un poste au sein d'un conseil d'administration devient une affaire risquée

par Fred Braman publié dans le Montreal Business Magazine octobre / novembre 1992

Les Canadiens et, plus particulièrement, les Montréalais ont traditionnellement perçu les nominations au sein de conseils d'administration comme un grand honneur. Elles sont généralement accompagnées d'une reconnaissance publique, de photos dans la presse commerciale, de la tournée habituelle de téléphones et lettres de félicitations, sans mentionner un nouvel ajout au curriculum vitae. Du côté pratique, de telles fonctions offrent une opportunité de se familiariser intimement avec une industrie ou une entreprise et de discuter politiques et planification avec des réalisateurs reconnus. Le conseil d'administration est maître de la compagnie, sujet seulement aux opinions rarement exprimées des actionnaires.

Par le passé, le seul vrai devoir des administrateurs, tel que prévu par la loi, était d'agir avec intégrité et bonne foi, au meilleur des intérêts de la compagnie, avec soin, diligence et compétence, comme le ferait en pareilles circonstances un bon père de famille.

Mais, au cours des vingt dernières années et de façon accrue depuis cinq ans, on a pu assister à une augmentation significative des responsabilités des administrateurs. Les législatures ont voulu forcer ceux-ci à s'assurer du respect des obligations corporatives en les tenant personnellement responsables du défaut de la compagnie de s'y conformer.

Cette théorie veut que le moyen le plus efficace d'obtenir le respect d'obligations corporatives est celui d'en tenir d'autres responsables et les forcer ainsi à utiliser leurs pouvoirs légaux afin de contraindre la compagnie au respect des objectifs de l'État.

La dernière tendance de nos tribunaux est d'étirer le concept de diligence raisonnable, de la notion originaire de bon père de famille jusqu'au standard supérieur d'un gérant professionnel. Nous serions tenté de qualifier cette exigence de "vigilance déraisonnable".

Au coeur du problème se situe, bien sûr, le manque de connaissance réelle et de contrôle de la part des administrateurs sur le genre de situations pouvant engendrer leur responsabilité. De plus, il arrive dans certains cas que la compagnie soit incapable d'assumer ses obligations légales sans que cela ne soit dû à sa faute ou à celle de ses administrateurs. Le résultat final de la responsabilité personnelle des administrateurs est donc, dans le meilleur des cas, injuste.

Les exemples de situations pouvant engendrer la responsabilité des administrateurs se chiffrent dans les centaines mais, en pratique, ils peuvent être résumés comme suit:

1) Salaires: Les législations corporatives fédérale et provinciale tiennent les administrateurs responsables des arrérages de salaire jusqu'à concurrence de 6 mois. Comme la plupart des faillites ou des fermetures d'entreprises surviennent avant que le dernier chèque de paie ne soit encaissé, ceci représente au moins 4% de la masse salariale annuelle. Selon certains courants, même au Québec, l'indemnité de départ serait également visée sous ce chapitre.

2) Indemnités afférentes aux congés annuels: Les indemnités afférentes aux congés annuels sont assimilées aux arrérages de salaire. Selon les cas, ceci peut représenter un 4% à 8% supplémentaire de la masse salariale annuelle.

3) Bénéfices marginaux: Les bénéfices marginaux sont également assimilés aux salaires. Potentiellement, ceux-ci pourraient inclure des réclamations qui auraient été couvertes par des polices d'assurance-groupe.

4) Déductions à la source: Autant les lois fiscales fédérales que québécoises imposent une responsabilité personnelle aux administrateurs pour les déductions à la source non remises. Comme la majorité des employeurs effectuent de telles remises sur une base mensuelle, ceci pourrait représenter un montant pouvant équivaloir à six semaines de paiements (ou environ 35% de 12% de la masse salariale annuelle).

5) T.P.S. / T.V.Q., etc.: Généralement parlant, toutes les taxes que la compagnie perçoit (ou devrait percevoir) de tierces personnes impliquent une responsabilité personnelle pour les administrateurs. La T.P.S. et la T.V.Q., pour leur part, représentent un montant équivalent à 15.56% des ventes (moins les crédits).

6) Environnement: Tant les lois québéçoises que fédérales rendent les administrateurs personnellement responsables pour certaines contaminations environnementales et pour le défaut de la compagnie d'y remédier.

7) Rapports: Très souvent, les administrateurs doivent déposer des rapports d'impôts, des rapports statistiques, etc., pour des compagnies insolvables.

8) Actionnaires: Les actionnaires peuvent poursuivre les administrateurs et, en réalité, le font, s'ils sont d'avis que ces derniers ne voient pas à leurs intérêts.

9) Dividendes: De rigides tests de solvabilité doivent être rencontrés afin que la compagnie puisse déclarer des dividendes. Les administrateurs sont responsables du défaut de les rencontrer, même s'ils n'en bénéficient pas personnellement.

10) Valeurs mobilières: Lors d'émissions publiques, les investisseurs peuvent poursuivre les administrateurs personnellement pour les déclarations contenues dans les documents d'offre ou les omissions importantes.

Dans la majorité des exemples précédents, les administrateurs peuvent éviter leur responsabilité personnelle en démontrant qu'ils ont exercé une diligence raisonnable. Mais dans d'autres cas, la responsabilité des administrateurs peut être retenue sans la moindre faute de leur part.

De plus, même lorsque la défense de diligence raisonnable est admise, les tribunaux appliquent des standards toujours plus élevés. Ainsi, dans une cause impliquant les Industries Bata, la Cour a codifié sa notion de diligence raisonnable en matière environnementale. Dorénavant, l'obtention d'un rapport verbal de l'officier responsable de la compagnie confirmant la régularité d'une situation ne suffira pas à rencontrer cette exigence.

En effet, elle doit maintenant être plus stricte et structurée et pourrait impliquer les mesures suivantes:

a) des systèmes par lesquels les problèmes sont détectés, traités et suivis;
b) des doubles vérifications;
c) des preuves écrites; et
d) quand cela s'avère nécessaire, des vérifications externes.

En conséquence, plusieurs compagnies se tournent vers l'assurance-responsabilité des administrateurs et des officiers, dont les primes dépendent des risques réels et des politiques de l'entreprise. Dans les cas extrêmes, un fonds fiduciaire peut même être requis afin de compléter une telle assurance et de couvrir les items exclus. Plusieurs administrateurs corporatifs se tournent vers des fiducies de protection d'actifs ou vers d'autres moyens permettant d'isoler leurs avoirs majeurs contre les attaques, au cas où les autres mesures échoueraient (MBM, août 1992). Ceci est particulièrement à propos si ces administrateurs n'ont pas d'autre choix que de siéger sur un conseil d'administration, en raison de leur situation familiale ou pour d'autres motifs.

Nous savons tous, en théorie, que parfois de bonnes situations deviennent mauvaises. Toutefois, après avoir siégé sur un conseil d'administration pendant un certain temps, nos sentiments face à la relation à long terme peuvent nous empêcher de voir certains signes révélateurs tels:

a) des problèmes de restructuration financière ou de liquidités ou même des demandes de la part des prêteurs pour plus de garanties;
b) des primes accrues pour l'assurance-responsabilité des administrateurs ou des changements dans la couverture;
c) des assemblées du conseil d'administration moins fréquentes;
d) des réponses évasives de la part de la direction aux questions portant sur la responsabilité
des administrateurs et de la compagnie;
e) des pièces justificatives inadéquates; et
f) des démissions ou difficultés de recrutement de nouveaux administrateurs.

Le droit corporatif exige souvent qu'une compagnie ait un administrateur externe, surtout si ses actions sont transigées sur le marché public. Les tribunaux ont traditionnellement appliqué des tests moins exigeants de diligence raisonnable pour de telles personnes. Cette pratique se poursuit, car ces personnes devraient généralement pouvoir se fier à l'exactitude des renseignements obtenus de la direction de la compagnie. Toutefois, même ici, les standards deviennent de plus en plus rigoureux et tous les commentaires précédents s'appliquent.

Certains administrateurs externes potentiels devraient plutôt considérer la possibilité de siéger sur un conseil ou comité ayant uniquement un statut consultatif, si cela peut satisfaire leur besoin d'assister un client, un fournisseur, un ami ou un membre de la famille.

D'un point de vue légal, une position au sein d'un conseil d'administration n'en vaut pas la peine à moins que les risques ne soient faibles et bien assurés. Par ailleurs, si les affaires ou les gains personnels impliqués sont substantiels, elle pourrait être envisagée à condition que les risques et l'étendue de la responsabilité puissent être réduits.

Jusqu'à ce que les législatures et les tribunaux reconnaissent que le danger profond de priver les compagnies d'administrateurs compétents dépasse les bénéfices perçus par la société découlant du respect des obligations légales des compagnies insolvables ou récalcitrantes, nous allons devoir nous borner à veiller à nos propres intérêts, que les intérêts à long terme de la compagnie (ou l'économie) soit servis ou non.