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L'ESSENTIEL D'UN TESTAMENT

par Fred Braman
publié dans le Montreal Business Magazine
novembre 1993

Les testaments, comme la mort elle-même, ne sont pas des sujets populaires, encore moins lorsque c'est notre testament ou notre mort qui est le sujet de contemplation. La plupart d'entre nous aimerait mieux ne plus y penser, du moins pas pour le moment. Dans presque toutes les familles, plusieurs d'entre nous ont vu de "bonnes raisons" d'avoir un testament clair. Voulant éviter les disputes entre les membres de la famille et le paiement d'impôts, nous nous préparons à contrecoeur à la tâche, mais plus tard dans notre vie, quand nous nous sentirons prêts à y penser.

Notre première rédaction coïncide habituellement avec le moment de la naissance d'un premier enfant et l'idée est généralement de "garder cela court et simple". Il résulte souvent de cette première tentative, en fait et en droit, notre "dernier testament".

Dans ces moments, spécialement lorsque l'on tente de réparer les dégâts qui en résulte, les professionnels du domaine des successions, auraient souhaité que quelqu'un ait posé cette question: "En utilisant une feuille de papier et 500 mots, que devrait écrire un membre responsable d'une famille pour conserver la paix dans celle-ci?"

Premièrement, nommez les liquidateurs et les fiduciaires. Si la succession comprend des mineurs, les liquidateurs et les fiduciaires sont essentiels pour s'occuper des immeubles (sauf si l'on peut attendre jusqu'à ce que le dernier héritier ait 18 ans). Même si il y a une épouse survivante, il est généralement inéquitable autant pour l'épouse que pour les autres héritiers que l'épouse ait à agir seule à travers les questions délicates et inévitables concernant les stratégies d'investissements à court terme et à long terme. De plus, une mention est nécessaire afin de dispenser les liquidateurs des formalités coûteuses du droit québécois et de la limite d'un an de leur possession.

Les RÉER et les autres régimes de pension devraient être légués à l'épouse puisque le roulement des impôts permet une grande économie. Si d'autres héritiers sont inclus, 50% des RÉER sont perdus dès le jour 1. Les actions de compagnies privées (au-dessus du 400 000$ d'exemption pour petite entreprise, si elle est inutilisée) devraient aussi être léguées à l'épouse ou devraient être dans une fiducie exclusive au profit de l'épouse (fiducie prévoyant que tous les revenus seront attribués à l'épouse durant sa vie). Les impôts sont encore ici un facteur de grande importance: cette technique a évité la perte de plusieurs entreprises.

Les legs à titre particulier (ou les donations) devraient être énoncés clairement et on devrait prévoir et planifier leurs implications fiscales. Si les meubles ou bijoux de famille sont accompagnés d'une facture de un million de dollars (1,000,000.00$) d'impôts, qui devra payer, le légataire ou les héritiers en général?

Donnez tout. Plusieurs premiers testaments traitent des biens sur une base individuelle (un à un) et oublient de dire, par exemple, "tout le reste ira à mes enfants".

S'il est possible qu'il y ait des enfants mineurs comme héritiers, prévoyez une fiducie. Cela est intéressant d'un point de vue fiscale et ce même pour une grande succession. Cela donnera aux enfants une meilleure chance de conserver leur héritage. Vous devez vous assurer que les fiduciaires seront prêts pour la tâche et qu'ils auront les pouvoirs nécessaires afin de prendre les décisions relativement à la formation professionnelle et au lancement dans les affaires.

La garde physique de l'enfant mineur peut maintenant être prévue dans un testament. Il s'agit d'une clause intéressante à utiliser pour les parents afin de prévenir la séparation des enfants ou les disputes désagréables sur la garde.

Des règles claires devaient régir la maison familiale. Généralement, les mineurs ne devraient pas être impliqués à cause des problèmes de délai. Laissez la maison à un trop grand nombre de personne compliquera sa vente. En principe, l'épouse devrait être propriétaire de la maison sans restriction.

Il serait opportun de prévoir que l'épouse devra choisir entre les avantages découlant du testament (ex: RÉER, actions de compagnie privée et résidence) plutôt que ceux offerts par les règles du droit québécois sur le patrimoine familiale, le régime matrimonial ou la prestation compensatoire. Sans cette clause, il y aura probablement un double paiement.

Évitez les restrictions concernant les legs. Le genre de clause restreignant le remariage ou les choix religieux, ou passant les biens à la troisième génération, sont souvent nocifs, inexécutables et encouragent vivement les litiges.

Le droit québécois est unique au niveau du droit qu'il accorde à un individu de pouvoir écrire son testament de sa propre main et sans témoin (testament olographe). Un des inconvénients clairs de cette forme de testament est le fait que plusieurs provinces ou pays à l'extérieur du Québec vont refuser de l'appliquer, spécialement si des biens immobiliers sont impliqués (ex: Ontario ou Floride).

Au Québec, le choix d'un testament plus sophistiqué se fait généralement entre un avocat et un notaire. Même s'il est vrai que les notaires ont été impliqués au Québec dans ce genre d'opération depuis plus de 350 ans et que leur testament ne requiert pas d'homologation, il est aussi vrai que les avocats ont tendance à être plus consciencieux au niveau de l'implication fiscale (ce qui est une préoccupation de base en succession) et que l'homologation au Québec implique des coûts et des délais mineurs (un ou deux mois et généralement 300$ à 500$ en frais).

Les avocats et les notaires vont tous deux, bien sûr, trouver plusieurs raisons d'utiliser plus de 500 mots et une feuille de papier (même sur les deux côtés). Dans un monde complexe, où les gens possèdent plusieurs biens divers et vivent dans un environnement encore plus difficile, les mots sont malheureusement nécessaires.

À titre d'exemple, on pourrait se poser la question suivante: "Dans le cas où votre succession est propriétaire de plusieurs concessionnaires automobiles, est-ce qu'une concession peut négocier avec une banque pour financer les autres jusqu'à ce que la succession soit réglée?" De plus, nous connaissons mieux notre famille que quiconque et certains membres de la famille auront besoin de l'aide ou de la protection de quelques mots afin de prévenir des problèmes qui pourrait surgir plus tard.

Et bien, pourquoi pas plus tard? Nous connaissons tous la réponse à cette question: la certitude de la mort est la complète incertitude de son arrivée. Les professionnels qui connaissent les conséquences en termes économiques et sociales sont unanimes à conseiller aux gens de ne pas attendre. Généralemment, le meilleur testament pour vous est celui que vous avez écrit et non celui que nous n'avez pas écrit.